【案例基本信息】

专利号：ZL 01809893.2

发明名称：业务使用的许可的检验方法和系统

专利权人：美国Q3网络技术有限公司

无效请求人：网件（北京）网络技术有限公司，康普通讯技术（中国）有限公司

代理人：齐宏涛，顾彩勇，李旭亮，罗平，北京华朗律师事务所，代理网件（北京）网络技术有限公司及康普通讯技术（中国）有限公司

 

一、案例背景

2020年9月，美国Q3网络技术有限公司（简称Q3公司）依据多件从某行业龙头企业转让得来的专利（US20050174959A1，US7609677B2，US7529715B2 US20030161267A1，US20040142697A1，US20050216425A1，US7457627B2，US8797853B2）在美国向多家知名网络通信企业（惠普，康普，网件，安移通，慧与，优科无线等）发起侵权诉讼。

与此同时，2020年10月，Q3公司依据其中一项专利（US8797853B2）的中国同族（ZL01809893.2）在山东济南中院向网件（北京）网络技术有限公司（简称网件公司）发起侵权诉讼，并在2021年初，Q3公司依据同一项该中国同族专利在上海知识产权法院向康普通讯技术（中国）有限公司（简称康普公司）发起侵权诉讼。

在国内国外两个战场，为应对Q3公司来势汹汹的侵权诉讼，网件公司和康普公司均对目标专利发起了专利无效宣告请求。在国内，2021年2月下旬，网件公司和康普公司均委托北京华朗律师事务所针对上述中国同族专利（ZL01809893.2，下称“涉案专利”）向国家知识产权局提起无效宣告请求。

该案涉及多家知名通信企业，在行业内影响巨大。涉案专利为某企业近20年前申请的一项基础专利，其同族在多国获得授权并一直维持有效，该专利技术方案亦极为复杂。接收客户的委托之后，华进知识产权的专利无效代理团队（下称“华进团队”）充分分析了涉案专利的技术方案、客户在美国提起专利无效所使用的证据以及各国审查档案资料，并与客户及其美国律师团队进行了多次深入沟通，初步判断目前已有证据均未明确公开目标专利发明点，需要进一步深入检索新的证据事实，因此，该案专利具有相当大的无效难度。

华进团队开展了充分的无效检索，最终检索出多篇证据公开涉案专利的核心发明点之一，然而，上述证据均未明确公开涉案专利另一关键特征，该特征字面范围较大，但其在说明书中存在相应的实施例，华进团队判断，涉案专利相对于目前检索证据是否具备新颖性/创造性，依赖于该特征的实质保护范围。华进团队通过“形式缺陷+新创新缺陷”的组合无效策略，在庭审中迫使了专利权人在形式缺陷审查过程中以较大的范围解释了上述特征，同时迫使专利权人自认了该特征为非发明点，从而，在新创性审查过程中，弱化了上述特征对发明创造的的贡献度，最终，国家知识产权局在华进团队检索的证据基础上，虽然认定上述特征为区别技术特征，但属于惯用技术手段，并宣告涉案专利全部无效。

二、案例事实

（一）涉案专利发明内容介绍

涉案专利请求保护一种业务使用的许可的检验方法和系统，其在背景技术中提及了三个方面的技术问题：

（1）技术问题1：H.323标准（面向线路的语音数据网络与面向分组的数据网络交汇处）缺少“确保的业务质量”的设计。

（2）技术问题2：diffserv网络，在访问节点处不包括“针对所申请的分组流的传输许可检验”

（3）技术问题3：现有的RSVP协议许可方式，传输分组流是针对每个传输节点进行许可检验。

涉案专利的独立权利要求1内容如下：

检验使用业务的许可的方法，所述业务是在至少一个包含总传输容量的通信网络中被实现的，在使用期间，至少有一个属于该业务的、业务专用的业务量流被业务所属的访问节点以下面的步骤向通信网络传输，

1)在属于访问节点的访问控制功能处申请所述的使用，

2)由访问控制功能，在通信网络的内部传输节点，不经其它询问，检验是否许可已申请的对所述业务的使用，

此时，借助于以下的可供使用的容量来实施所述检验，

- 考虑总传输容量求得的可供使用的容量，和

- 供向通信网络传输业务量流的访问节点支配的可供使用的容量。

上述权利要求限定的特征中，“至少一个属于该业务的、业务专用的业务量流被业务所属的访问节点以下面步骤向通信网络传输”，相当于传输分组流基于不同的业务质量在访问节点处进行了区分，其解决了技术问题1。

“在属于访问节点的访问控制功能处申请所述的使用，由访问控制功能，在通信网络的内部传输节点，不经其它询问，检验是否许可已申请的对所述业务的使用，此时借助于以下可供使用的容量来实施所述检验”，相当于在访问节点处由访问控制功能基于可供使用的容量来对上述传输分组流的的申请进行许可检验，在内部节点上不再进行许可检验，其解决了技术问题2及技术问题3。

因此，涉案专利的发明构思在于，在访问节点处基于不同的业务质量区分不同的传输数据流，然后无需在内部节点，只需在访问节点处基于从该节点通向网络可供使用的容量来对上述传输数据流进行许可检验。其解决了背景技术中的“没有业务质量保证的设计”，“diffserv在访问节点处没有设置传输许可控制”以及“RSVP预留协议需要在所有传输节点进行传输许可控制”的技术问题。

另外，构成该案关键争议焦点的特征为“考虑总传输容量求得的可供使用的容量”,权利要求1未限定“如何考虑总的传输容量求得可供使用的容量的具体算法”，但说明书实施例第6页表格（如图2-16）以及说明书第7页基于一访问检验例（如图2-17），描述了Cv值与预留容量C_DN以及总传输容量Cw之间的不等式关系。

 

图2-16 涉案专利说明书实施例第6页表格

 

图2-17 涉案专利说明书第7页基于一访问检验例

可见，涉案专利的说明书，基于一个实施例，记载了可供使用的容量Cv的求得过程为：

①由传输路径容量Cw，针对某一特定业务DN确定出预留容量C_DN；

②确定可供使用的容量Cv，其需要满足与C_DN之间“不等式”的制约关系。

由上可见，涉案专利说明书中针对“考虑总传输容量求得的可供使用的容量”给出了具体的实施例，但是，该实施例求得“可供使用的容量”过程与权利要求限定的“考虑总传输容量求得的可供使用的容量”并不存在明确的对应关系，如，总传输容量是指传输路径容量Cw还是指预留容量C_DN，由Cw得到C_DN的过程表面上看是任意的，并没有具体的求得过程，由不等式关系得出的Cv值结果并非是唯一的。

但是不可否认的是，“考虑总传输容量求得的可供使用的容量”与权利要求1中明确限定的“由访问控制功能，在通信网络的内部传输节点，不经其它询问，检验是否许可已申请的对所述业务的使用”具有因果关系的紧密联系，换言之，正是因为考虑总的传输容量而求得的可供使用的容量，才可以保证仅在访问节点处进行许可控制，无需在内部节点上进行资源许可控制，只要进入网络的业务使用容量小于该“可供使用的容量Cv”，网络内部所有节点均有足够的资源供该业务使用。

（二）最接近现有技术D7的公开内容：

经过检索，华进团队检索得到的D6以及D7均公开了涉案专利的发明点，以D7为例，无效证据D7公开了一种用于在IP网络上为延迟敏感量流提供业务质量的方法，并具体公开了（第1页最后1段，第2页第1段，第6页第1段以及附图1，如图2-18）：

 

图2-18 D7公开内容

通过识别用于源和目的地边缘设备之间的互联网协议(IP)分组5传输的IP 网络路径,并且为优先级语音量流虚拟地调配IP网络路径带宽, 来为IP网络内的语音和其他延迟敏感传输提供业务质量保证。

基于所述IP网络路径上的剩余可用容量的新语音呼叫(和其他延迟敏感量流) 的语音分组和准入控制的优先权保证了满足严格的延迟要求的高优先级语音(以及其他延迟敏感量流) 。虚拟调配服务器用于10维护所述IP网络内每个路径段的带宽容量数据,并将所述带宽容量数据转发到传信网关。所述传信网关根据IP网络路径的可用带宽容量来确定是接受还是拒绝附加的延迟敏感量流分量。 所述传信网关然后向始发源边缘设备传信其决定接受还是拒绝。因此, 提供了关于在IP网络上实时传输的可接受的延迟和抖动特性的业务质量保证, 而不15需要直接向建立了IP网络路径的各个IP路由器传信。

如果用于特定路径255的IP网络路由器220和物理层路由器运送段225不具有必要的带宽容量来满足确定的容量需求, 则虚拟调配服务器230将瓶颈容量的部分分配给竞争该容量的分组电路网关对215,并向相关联的传信网关250发送该分配的消息。虚拟调配服务器230还计算IP网络205内增加容量的需求,以满足当前和未来的5带宽需求。 通过集中计算和确定所需的网络带宽调配并向带宽分配的IP网络205内的传信网关 205 发送消息, 虚拟调配服务器230确定在任何一对分组电路网关215之间可以同时支持的语音呼叫的最大数量。

针对D7公开的内容，其与权利要求1特征部分术语的对应关系为：

（1）传信网关250对应于权利要求1中访问控制功能；

（2）分组电路网关边缘设备215对应权利要求1中的访问节点；

（3）IP路由器220对应权利要求1中的内部传输节点；

（4）“支持的语音呼叫的最大数量”对应权利要求1中“可供支配的容量”。

基于D7公开的内容可知，其中“所述传信网关根据IP网络路径的可用带宽容量来确定是接受还是拒绝附加的延迟敏感量流分量。所述传信网关然后向始发源边缘设备传信其决定接受还是拒绝”相当于“由访问控制功能检验是否许可已申请的对所述业务的使用”；“而不需要直接向建立了IP网络路径的各个IP路由器传信”相当于“在通信网络的内部传输节点，不经其他询问”；虚拟调配服务器计算得到任何一对分组电路网关边缘设备之间的支持的语音呼叫的最大数量，然后将可用容量消息发送给传信网关，由传信网关对访问数据流进行传输许可控制，因此，分组电路网关边缘设备上的传信网关收到的“支持语音呼叫的最大数量”相当于“供向通信网络传输业务量流的访问节点支配的可供使用的容量”。

由此可见，D7已经公开了涉案专利的发明构思。

关于关键争议特征“考虑总传输容量求得的可供使用的容量”，华进团队主张了该特征已被D7公开，主要基于D7说明书第5页第17-21行记载：

根据本发明, 虚拟调配服务器用于确定IP网络路由器220之间的每条路径上的容量需求, 以满足分组电路网关215之间所需的带宽需求。每个网络元件(例如路由器220和物理层路由器运送段225)上的容量需求虚拟地在用于延迟敏感业务需求的可用带宽容量20内调配。根据本发明,带宽被认为是虚拟调配的,因为新连接呼叫的准入/拒绝不是在每个单独的路由器220处控制的,而是在分组电路网关边缘设备215处控制。 只有在分组电路网关215为延迟敏感的语音帧或IP分组调配带宽之后,网络元件上的剩余带宽容量才可用于延迟不敏感的分组运送。或者, 可以为延迟不敏感的量流预留每个IP 25网络路径上调配的最小带宽容量, 剩余带宽分配给延迟敏感的量流使用。

可见，D7公开了分组电路网关边缘设备215之间延迟敏感业务所需的带宽需求，其相当于可供使用的容量，该带宽可用容量的设置是为了保证语音数据流的业务质量，而该可用容量是通过对每个网络元件（例如路由器220和物理层路由器运送段225）上的容量需求（相当于总的传输容量）虚拟地在用于延迟敏感业务需求的可用带宽容量内调配得到的，基于此华进团队认定分组电路网关边缘设备215之间的带宽考虑到了总的传输容量。

结合前述涉案专利说明书关于该特征的记载，华进团队认识到D7公开的“考虑总的传输容量求得的可供使用的容量”具体内涵与涉案专利说明书实施例关于该特征所描述的内容客观上具有本质的不同。之所以认为D7公开了该特征，完全是基于权利要求1中上位的字面解释，只要考虑到总传输容量得到可供使用的容量即可，而无需考虑涉案专利说明书提及的可供使用的容量的具体算法。

但是，考虑到该特征与涉案专利发明点部分具有因果关系的紧密联系，而且专利权人一旦基于说明书实施例具体算法或者算法的思想以相对合理的方式来解释该特征明显区别于D7公开的内容，并强调该特征对发明创造的技术贡献，则会使得该案的走向具有极大的不确定性，给无效前景蒙上一层阴影。

三、办案策略

当然，上述无效风险点是由华进团队通过研读涉案专利以及证据单方面分析得出，考虑到涉案专利以及大量外文证据技术方案的复杂性，专利权人方并不一定能够分析出华进团队预判的无效风险点。如果能够通过制定合理的无效策略，能够让专利权人将“考虑总的传输容量求得的可供使用的容量”解释的更大一些，或者一定程度弱化该特征的技术贡献度，便能消除或者大大降低华进团队基于检索证据分析得出的无效风险。

基于上述目的，在整个无效历程中，基于已有的检索证据，华进团队制定了如下的无效策略：

（1）提出形式缺陷+新创性缺陷组合的无效理由，以将“考虑总的传输容量求得的可供使用的容量”的解释与创造性评述在庭审中在不同阶段调查。

 通常而言，形式缺陷并不足以无效一件案件，专利权人往往通过进一步澄清解释权利要求请求保护的技术方案，便能够克服该缺陷。而华进团队指出形式缺陷的目的在于在单独的庭审调查程序中让对方澄清“考虑总的传输容量求得的可供使用的容量”，避免在创造性论述过程中让对方解释相关特征，因为如果澄清权利要求保护范围放在创造性评述程序中，对方则和容易根据华进团队的事实认定以及评述思路的理由，有目的地进行解释澄清。

将该特征的解释与创造性调查分成两个程序，对方因为缺少围绕创造性争议点的澄清目的，使得权利要求保护范围澄清更多考虑到克服形式缺陷以及专利本身的价值，如保护范围等等。

（2）在书面无效理由中，提出尽可能多的形式缺陷理由以及新创性评述组合，且评述理由尽可能上位，以让华进团队关注的无效风险点湮没在大量的无效理由组合中，增加对方提炼华进团队核心无效思路的难度。

依据华进团队实务经验，在实务中，案件涉及的技术事实难度较大，而且请求方又提供了大量的证据，事实以及理由的情况下，专利权人方主观上并非站位于请求人的立场，其往往对案件事实，基于其立场仅进行了选择性理解；而且在如此大量且复杂的证据事实下，并且书面无效理由进行了相对抽象的比对下，专利权人方客观上也无法达到请求人方的理解程度，无法理解华进团队无效理由的深层次逻辑，更加无法掌握华进团队拟在庭审主张的最优证据组合以及具体的无效思路。

华进团队请求意见共递交9份证据，形成共72页的无效请求意见，在请求意见中华进团队主张（以独立权利要求1为例）：

①权利要求1保护范围不清楚，不符合专利法第26条第4款。

②权利要求1得不到说明书的支持，不符合专利法第26条第4款。

③权利要求1修改不符合专利法第33条的规定。

④说明书公开不充分，不符合专利法第26条第3款的规定，

⑤权利要求1相对于D8重复授权，不符合专利法实施细则第12条第1款的规定。

⑥权利要求1相对于D1或D2或D3或D4或D6或D7等7份证据均不具备新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定。

⑦权利要求1相对于（D1+公知）或（D2+公知）或（D3+公知）或（D4+D5）;（D4+公知）或（D6+D5）或（D6+公知）或（D7+D5）或（D7+公知）不具备创造性。

正如华进团队所预期的，至少在专利权人随后递交的书面答辩意见并未关注到华进团队所关心的无效风险点。其在意见中仅结论性地指出，请求人指出的不清楚，不支持，公开不充分，重复授权等形式缺陷均不成立，同时简单提供了说明书的依据，但没有任何详尽的分析。而针对新创性，仅仅是简单列出了D1-D7公开的发明内容，然后声称没有公开权利要求发明点特征（不经内部询问），并未围绕“考虑总的传输容量求得的可供使用的容量”这一特征来论述涉案专利的创造性。

从专利权人书面意见，华进团队也发现，专利权人新创性答辩关注的争议焦点（不经内部询问）与华进团队在充分理解涉案专利以及证据的情况下得出的无效风险点截然不同，而且，从对方的答辩来看，并没有将形式缺陷的答辩理由与创造性答辩联系起来，因此，华进团队能够预判到专利权人拟在庭审中的争辩重点，而且似乎没有动机将权利要求“考虑总的传输容量求得的可供使用的容量”范围解释的过小，相反，其在考虑到侵权诉讼，会将该范围尽可能解释成范围较大的字面含义。

（3）在庭审中，重点围绕“考虑总的传输容量求得的可供使用的容量”不清楚，得不到说明书的支持以及公开不充分有目的地设计了多个问题，迫使专利权人针对该特征做出了有利于创造性评述的解释。

为了在形式缺陷调查过程中迫使专利权人向着有利于华进团队的创造性评述的方向解释“考虑总的传输容量求得的可供使用的容量”，华进团队在庭审之前围绕该特征在形式缺陷问题中有目的地设计了多个问题。主要目标在于：第一，将该特征范围解释成字面含义；第二，弱化该特征的技术贡献度。

①不清楚缺陷调查：

因为说明书实施例求得“可供使用的容量”过程与权利要求1限定的“考虑总传输容量求得的可供使用的容量”并不存在明确的对应关系，即，总的传输容量在实施例中存在两个可能的容量（传输路径容量Cw以及预留容量C_DN）对应关系，考虑到书面答辩意见中，专利权人并未将该特征解释与创造性联系起来，能够预判，专利权人从尽可能寻求更大保护范围的角度来解释该特征，为此，为迫使专利权人将该特征解释成更加上位的“总传输容量”，在庭审调查不清楚缺陷过程中，华进团队直接提出：

“是否总传输容量特指说明书实施例中的传输路径Cw或者预留容量CDN或者传输路径Cw和预留容量CDN？”

专利权人明显只考虑到了涉案专利侵权诉讼，针对该特征的解释直接排除了我方相对具体的解释范围。专利权人在庭审中指出：

“说明书实施例仅是给出了一个示例，总传输容量并不特指传输路径Cw或者预留容量CDN或者传输路径Cw和预留容量CDN。在该实施例中，总传输容量可以是传输路径Cw，也可以是预留容量CDN。在实际应用场景下，也可以是其他”

专利权人在庭审中对总传输容量的解释，正是华进团队所期待的，将权利要求的保护范围相对于实施例进行了上位化解释。

②不支持缺陷调查：

尽管将权利要求范围解释较大，但不可否认的是，“考虑总传输容量求得的可供使用的容量”与权利要求1中明确限定的“由访问控制功能，在通信网络的内部传输节点，不经其它询问，检验是否许可已申请的对所述业务的使用”具有因果关系的紧密联系，换言之，正是因为考虑总的传输容量而求得的可供使用的容量，才可以保证仅在访问节点处进行许可控制，无需在内部节点上进行资源许可控制，只要进入网络的业务使用容量小于该“可供使用的容量Cv”，网络内部所有节点均有足够的资源供该业务使用。因此一旦将该特征认定为区别技术特征，极有可能将其视为发明点之一，从而增强了该特征对于创造性的意义。

考虑到专利权人没有动机将该特征解释成具体的实施例，在不清楚缺陷调查中，专利权人也确实将该特征进行了上位化解释，另外，涉案专利实质发明点在于“不经内部节点询问”。基于上述情况分析，华进团队能够预判，如果指出该上位概括得不到说明书的支持，专利权人为消除不支持缺陷，相对有效的答辩思路为该特征不属于发明点特征。为此，华进团队在庭审调查不支持缺陷过程中，华进团队提出相对有引导性的问题：

“权利要求1限定的‘考虑总的传输容量求得的可供使用的容量’的算法是否只能通过涉案专利的特定的不等式算法进行确定？如果是的话，权利要求明显概括了过大的保护范围。”

专利权人针对该缺陷主张：

“关于CDN本专利说明书给出的仅是示例，各个传输路径的保留容量CDN的划分以及由此分配各个访问节点可支配容量Cⅴ的具体确定方式均属于现有技术，访问节点可支配的容量确定之后，并不会出现访问节点的可支配容量还有剩余而与该节点相关联的其他节点的容量已完全耗净的情况；本专利的发明点在于访问节点的访问控制功能基于访问节点可支配的容量来进行业务许可的检验，本专利公开文本权利要求中记载有‘在考虑总传输容量(G)的情况下，由访问控制功能(ZF)经考虑求得的、可供支配的容量(Cv)来检验是否许可对所申请(NU)业务(DI)的使用’。”

正如华进团队所期待的，专利权人明确认定“考虑总的传输容量求得的可供使用的容量”为非发明点特征，其具体算法属于现有技术，这大大弱化了该特征的对涉案专利发明创造的技术贡献度。

③公开不充分缺陷：

因为涉案专利实施例中由Cw得到C_DN的过程并没有给出明确的划分标准，该算法具有恣意性，当然华进团队清楚C_DN的划分本来就是随意的，但是为了弱化该特征的创造性高度，华进团队特意提出公开不充分的缺陷，因为针对公开不充分，一般的答辩思路就是认定公开不充分的方案基于现有技术能够实施。因此，华进团队在庭审中指出：

“首先，本专利说明书第6页具体实施方式第2段“从传输路径W的传输容量Cw为Diffserv网络DN保留容量CDN,但是并没有进一步公开如何来确定保留容量CDN,其次，说明书第7页第3-4段以及第8页倒数第2段记载了所希望的业务质量DGA和所要求的业务质量DGVs,但是并没有进一步公开如何根据DGA来确定DGVs,这对于本领域技术人员来说是实现本发明必不可少的技术内容。因此，说明书没有对发明做出清楚、完整的说明，不符合专利法第26条第3款的规定。”

对此，为克服公开不充分缺陷，专利权人答辩认为：

“关于CDN本专利说明书给出的仅是示例，各个传输路径的保留容量C的划分以及由此分配各个访问节点可支配容量Cⅴ的具体确定方式均属于现有技术。”

专利权人针对公开不充分的答辩与回应不支持问题类似，明确认定“考虑总的传输容量求得的可供使用的容量”具体算法属于现有技术，显然专利权人并不关注该特征对创造性高度的技术贡献度。

（四）在庭审确定华进团队最佳证据组合中，在“考虑总的传输容量求得的可供使用的容量”这一特征上，引用专利权人在形式缺陷调查阶段的自认，分析该特征已被D7公开的理由。

在上述形式缺陷策略性提问下，专利权人对“考虑总的传输容量求得的可供使用的容量”不仅解释的非常上位，同时还认为该特征的具体实施过程属于现有技术，大大弱化了该特征对涉案专利发明创造的技术贡献度，从而为华进团队的创造性评述过程奠定了良好的基础。

华进团队在庭审中在分析‘考虑总的传输容量求得的可供使用的容量’已被D7公开时指出：

“针对‘考虑总的传输容量求得的可供使用的容量’，专利权人在前述形式缺陷调查阶段明确认定，‘总传输容量’相对于说明书实施例中传输路径容量Cw或者预留容量CDN是上位的解释，并且实施例中具体算法属于现有技术。

基于此，D7公开了分组电路网关边缘设备215之间延迟敏感业务所需的带宽需求，其相当于可供使用的容量，该带宽可用容量的设置是为了保证语音数据流的业务质量，而该可用容量是通过对每个网络元件（例如路由器 220 和物理层路由器运送段 225）上的容量需求（相当于总的传输容量）虚拟地在用于延迟敏感业务需求的可用带宽容量内调配得到的，由此可见，分组电路网关边缘设备215之间的带宽考虑到了总的传输容量。”

专利权人在针对华进团队基于该特征的比对理由时指出：

“D7公开的‘该可用容量是通过对每个网络元件（例如路由器 220 和物理层路由器运送段 225）上的容量需求虚拟地在用于延迟敏感业务需求的可用带宽容量内调配得到的’中网络元件容量并不对应‘总传输容量’。”

显然，专利权人针对该特征的答辩理由，基于其在形式缺陷中的自认，并没有任何说服力。

四、原专利复审委员会观点及结论

合议组最终做出了以D7作为最接近现有技术的的证据组合宣告涉案专利全部无效，针对权利要求1创造性的评述指出：

“经过对比分析可知，权利要求1与对比文件7的区别在于，借助于以下的可供使用的容量来实施所述检验，考虑总传输容量求得的可供使用的容量，和供向通信网络传输业务量流的访问节点支配的可供使用的容量。上述技术特征表明执行检验的依据是访问节点支配的可供使用的容量，该容量是考虑总传输容量求得的，供向通信网终传输业务量流。对比文件7中执行准入/拒绝决定的依据是路径的可用带宽容量，即二者的区别在于检验/决定的依据不同。即权利要求1相对于对比文件1解决的技术问题是在业务接入的准入判定中如何选取另一种判定的依据。

针对上述区别特征，合议组认为：对于本领域技术人员而言，传输路径具有方向性，传输路径的容量消耗应考虑到双方向的使用，节点对使用业务的许可是针对该节点作为发送方，通过该节点接入相应链路的带宽使用量。传输路径至少包括两个传输节点，该传输路径上的可用带宽容量与两个传输节点的能力是相关联的，可以相互转化，节点可共使用的带宽容量必然是小于与其相关联的传输路径的可供使用的带宽容量，节点中存储有亦或可以获得传输路径的传输容量。虽然网络使用状态是实时变化的，但网络总的传输容量是在系统设置之初就设定好的，不论是传输路径的传输容量还是节点的传输容量都是在网络总的传输容量之下具体设置的。系统优化或升级后总传输容量有变化，传输路径的传输容量、节点可支配的传输容量亦有相应调整。对比文件7也表明可以基于例如路由器和物理层路由器运送段的每个网络元件上的容量需求在可用带宽容量内调配。网络中各个节点具体可支配容量的分配、确定属于本领域的公知技术。本专利说明书第6、7页记载了传输路径容量、路径保留容量、节点可支配容量的一个实例，仅示出分配的结果，并无具体的分配设置方法或原则，专利权人在口审时当庭也表示该内容并非唯一实施方式的限定，以Diffserv网络为例说明，但不限于该网络，本专利权利要求1中亦没有对如何确定节点可支配的容量作出具体限定，以与本领域公知的节点可支配容量的确定方式相区别。

综上，在对比文件7的基础上，本领域技术人员有启示能够想到采用已有的节点可支配的传输容量作为业务许可的判定依据从而获得权利要求1的技术方案，况且上述区别特征的运用也未能取得预料不到的技术效果，因此，在对比文件7的基础上结合本领域的惯用手段得到权利要求1的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第22条第3款的规定。”

虽然无效决定最终认定“借助于以下的可供使用的容量来实施所述检验，考虑总传输容量求得的可供使用的容量，和供向通信网络传输业务量流的访问节点支配的可供使用的容量”为区别技术特征，但主要是因为“可供使用的容量”的另一限定“访问节点处的可供使用的容量”未被公开。针对该特征的评述，合议组引用了专利权人在庭审过程中对该特征解释，即涉案专利实施例并非“访问节点处的可供使用的容量”的求得过程的唯一实现方式，权利要求也未对该求得过程具体限定，从而弱化了该区别技术特征对发明创造的技术贡献度，最终认为该区别技术特征属于公知常识。

五、案例意义

该案通过“形式缺陷+新创新缺陷”的组合无效策略，将权利要求关键特征解释与创造性评述在庭审中不同阶段进行调查，同时在形式缺陷调查中有目的地向专利权人提出事先设计好的问题，迫使专利权人对关键特征进行了大范围的解释，同时弱化了该特征对发明创造的技术贡献度，最终，国家知识产权局在华进团队检索的证据基础上，虽然认定上述特征为区别技术特征，但属于惯用技术手段，并宣告涉案专利全部无效。

通常情况下，无效请求意见中指出形式缺陷，专利权人通过意见陈述便能够克服相应缺陷，因此，形式缺陷一般情况下不足以无效一件案件。正因为如此，形式缺陷在无效确权程序中，并不受到请求人重视。然而，该案的处理过程，通过合理利用形式缺陷成功消除了创造性评述过程中的无效风险点，对于案件全部无效，起到了非常重要的作用。因此，在无效确权程序中利用形式缺陷无效理由制定无效策略，该案具有一定的借鉴意义。