【案例基本信息】

上诉人（一审被告）：广州市海珠区点红点绿茗点居

被上诉人（一审原告）：广东周记食品有限公司

一审：广州市海珠区人民法院，（2015）穗海法知民初字第254号

二审：广州知识产权法院，（2015）粤知法商民终字第256号

委托诉讼代理人：周清华、潘华章，广东华进律师事务所，代理广州市海珠区点红点绿茗点居

一、案情简介

广东周记食品有限公司（即该案原告，下称“周记公司”）于2011年6月受让取得了“茗點居”注册商标专用权。个体工商户“广州市海珠区点红点绿茗点居”（即该案被告，下称“点红点绿茗点居”）于2014年5月27日登记注册。周记公司认为点红点绿茗点居使用的字号中包含其拥有商标权的“茗点居”字样为不正当竞争行为，并于2015年5月5日将点红点绿茗点居诉至广州市海珠区人民法院，要求法院判令被告停止使用带有“茗点居”字样的字号，办理名称变更登记，并赔偿经济损失10万元人民币。点红点绿茗点居委托广东华进律师事务所的商标代理律师进行应诉。

二、争议焦点

该案争议焦点为：被告在其“广州市海珠区点红点绿茗点居”字号中使用“茗点居”是否构成不正当竞争。

（一）双方提供证据

诉讼中，周记公司提供了广州市广州公证处根据其于2015年4月20日对点红点绿茗点居经营场所有关经营情况和环境提出的证据保全申请出具的公证书。公证书所附照片显示，点红点绿茗点居外墙悬挂“點红點绿茗点居”招牌，位于招牌中部为“點红點绿”四字，字体较大，“茗点居”三字（横向排列）位于招牌的右侧，字体较小，三字下方标有汉语拼音“DIANHONGDIANLV”；用作排队取号用的“叫号单”上仅标记“点红点绿”，无“茗点居”字样；餐厅菜单及宣传单等上面印有“點红點绿茗点居”字样，位于中部的“點红點绿”四字字体较大，下方标有汉语拼音“DIANHONGDIANLV”，“茗点居”三字（竖向排列）位于“點红點绿”右侧，字体较小；发票上的收款方为点红点绿茗点居的全名“广州市海珠区点红点绿茗点居”。

从涉案公证书还可见，点红点绿茗点居系以“点红点绿茗点居”名义在“大众点评网”、“美团网”等网站上对其特色菜等进行介绍，并提供团购服务。“美团网”上“点红点绿茗点居”项下可见如下消费评价：“今天去的是点红点绿……”、“去的点红点绿茗点居……”、“周六晚上去了客村的点红点绿茗点居……”，消费者的“晒图评价”照片的内容几乎全为粤式点心。

点红点绿茗点居为证明“茗点”实为广州地区饮食文化的代称，泛指经营粤式茶点的商家提供的茶和点心，是广州茶文化的代表；“茗点”属于通用名称，为许多商家采用，泛指广州地区喝茶吃点心的地方，广州很多商家都使用“茗点居”，提交了“广州地情网”的网页资料为证。该网页资料中“饮食消费文化”、“茶饮消费文化”等，有涉及“茶楼消费带有大众文化色彩……”，“饮茶成为广州的生活习惯相沿已久……”等内容。

（二）一审阶段意见

该案一审法院（广州市海珠区人民法院）认为，周记公司“茗點居”商标使用在前，“广州市海珠区点红点绿茗点居”字号使用在后。该字号中的“广州市海珠区点红点绿”均是修饰“茗点居”，其关键词是“茗点居”，与周记公司的商标“茗點居”仅是“点”与“點”繁简写法不同而已，其中文意思是一样的。同时点红点绿茗点居在消费餐厅的外墙上悬挂“點红點绿茗点居”，在菜单及宣传单上均印有“點红點绿茗点居”，特将其字号“点红点绿”中的“点”用成“點”，与周记公司“茗點居”商标中的“點”一致。虽然点红点绿茗点居认为其服务场所的装修风格、菜单、宣传单内容、样式等与周记公司有较大差别，但由于两者经营的均是餐饮业，点红点绿茗点居的字号包含周记公司的注册商标，且同在海珠区，容易使进餐人员造成混淆和误解，会误以为点红点绿茗点居的服务与周记公司的注册商标之间有一定的关系。虽然点红点绿茗点居提供的证据证明了还有雍裕茗点居和余记茗点居的存在，但该证据无法证明点红点绿茗点居侵权行为的合理性，点红点绿茗点居的行为构成假冒他人注册商标的不正当竞争行为。

据此，一审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反法）第五条第（一）项、第二十条的规定, 判决：(1)点红点绿茗点居在判决生效之日起立即停止使用含有“茗点居”的个体工商户字号；(2)点红点绿茗点居于判决生效之日起十日内赔偿周记公司50000元；(3)驳回周记公司其他诉讼请求。

（二）二审阶段意见

点红点绿茗点居不服一审判决，上诉至广州知识产权法院（该案二审法院）。

二审法院认为，点红点绿茗点居的被诉不正当竞争行为有二：一是在个体工商户字号中使用“茗点居”字样，二是在宣传推广中使用“茗点居”字样。

1.在个体工商户字号中使用“茗点居”字样

针对这一行为，二审法院经审查后认为，点红点绿茗点居并未将“茗点居”作为个体工商户字号使用，其在名称中使用“茗点居”字样的行为具有正当性。理由如下：第一，“茗”有“茗茶”之意，“点”可指“点心”，“居”有“居所”、“地点”之意。根据广州及周边地区的生活习惯和饮食文化，早、午、晚餐、宵夜甚至不分时段均可品茶与点心，“茶”与“点”的组合可任意搭配或取替任一正餐。由此，点红点绿茗点居作为以提供广式茶点为经营特色的餐厅并以“广州市海珠区点红点绿茗点居”之名申请工商注册符合本地的饮食文化，具有文化背景。第二，点红点绿茗点居是依法注册成立的个体工商户，经营范围为包括粤式茶点在内的餐饮业。在其注册名称中，“点红点绿”为字号，“茗点”意指“茗茶”和“点心”即“行业”，“居”为“组织形式”，符合《个体工商户名称登记管理办法》的相关规定。第三，点红点绿茗点居的经营者王嘉茵在点红点绿茗点居被核准工商登记之前已申请“点红点绿”商标注册的行为，可佐证点红点绿茗点居用以区分服务来源的字号实为其名称中的“点红点绿”，而不是“茗点居”，“茗点居”三字仅作标明行业和组织形式之用。可见点红点绿茗点居在名称中使用“茗点居”三字不具不正当竞争的故意。第四，“茗点居”字样位列点红点绿茗点居名称之最末，将字号放置经济实体名称之最末端亦不符合一般的经营习惯。据此，本院综合认定点红点绿茗点居名称中虽使用了“茗点居”字样，却非用作商标或字号使用，且该使用行为具有正当性，周记公司主张点红点绿茗点居不正当地使用了与其“茗點居”商标相近的文字“茗点居”为字号事实依据不足，应不予支持。

2.在宣传推广中使用“茗点居”字样

点红点绿茗点居实际使用“茗点居”的方式可分为两种：一是将“點红點绿茗点居”在店铺招牌、菜单、餐桌号台作服务标识使用，二是以“点红点绿茗点居”之名在网站上作美食推介、团购使用。在第一种使用方式中，“點红點绿”所占比例明显较大，更显突出，“茗点居”所占比例较小，相对不易引起公众注意。即使是在“茗点居”三字的下方，还标有“點红點绿”的汉语拼音“DIANHONGDIANLV”。点红点绿茗点居未通过将“茗点居”字体放大、加粗等方式引起消费者注意，招揽顾客，而是在服务标识中将“點红點绿”字体放大并重点突出使用，包括在“叫号单”上仅标记“点红点绿”的事实行为，足以表明点红点绿茗点居客观上系以“點红點绿”或“点红点绿”，而非“茗点居”作为区分、识别服务来源的标识，足以认定点红点绿茗点居主观上亦无假冒、攀附周记公司“茗點居”商标商誉，或毁损竞争对手之不正当竞争意图。在第二种使用方式中，“点红点绿茗点居”全部字体大小相同，按顺序排列，性质上属于点红点绿茗点居规范使用本个体工商户简称的经营性行为，同样具有正当性。此外，涉案公证书记载的美食网站上消费者对“点红点绿茗点居”的消费评价显示，消费者清晰明确地知晓为自己提供餐饮服务的市场主体是“点红点绿茗点居”或“点红点绿”。无证据表明消费者对点红点绿茗点居的“点红点绿茗点居”和周记公司以“茗點居”商标标示的“广东周记食品有限公司”产生了混淆或误认，也无证据证明点红点绿茗点居的被诉侵权行为不正当地扰乱了市场经济秩序，周记公司的正当利益因此而受到了损害。据此，二审法院认定周记公司主张点红点绿茗点居该使用行为属不正当竞争行为无事实和法律依据，应不予支持。

二审法院同时指出，根据前述的分析，点红点绿茗点居在名称和经营活动使用“茗点居”字样并非用作识别商品和服务的来源，该行为不属于《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”规定的商标使用行为，周记公司对此也予以认同，原审法院援引《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标……”的规定，认定点红点绿茗点居的行为构成假冒他人的注册商标的不正当竞争行为，认定事实和适用法律均不当。

二审法院据此认定，周记公司提供的证据不能证明点红点绿茗点居主观上具有不正当竞争的故意，客观上实施了不正当竞争手段从事市场交易，损害了作为竞争者的周记公司利益的行为。点红点绿茗点居的上诉理由成立，应予采纳。周记公司的诉讼主张缺乏事实和法律依据，应予驳回。原审判决错误，应予撤销。

三、判决结果

一审判决主文：（1）点红点绿茗点居在本判决生效之日起立即停止使用含有“茗点居”的个体工商户字号；（2）点红点绿茗点居于本判决生效之日起十日内赔偿周记公司经济损失及维护权合理费用共50000元；（3）驳回周记公司其他诉讼请求。

二审判决主文：（1）撤销广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法知民初字第254号民事判决；（2）驳回周记公司的全部诉讼请求。

四、案例评析

字号权和商标权冲突是知识产权案件中的一类典型案件。不区分具体案件情况，一律认为后取得字号权权利人的注册和经营行为均对拥有在先商标权的权利人构成不正当竞争，是对不正当竞争理解的偏颇。要认定使用他人商标用作字号的行为属不正当竞争行为，首先需要认定是否存在有不正当竞争的恶意以及其行为是否误导公众使其产生混淆或误认的事实。

该案被告在使用字号时是将“茗点居”作为组织形式名称，并突出使用了自己的“点红点绿”字号，没有“搭便车”的行为。另外，该案中原告未提出涉案商标的知名度证据。结合此两点可以证明被告在注册和使用中并无恶意。

该案中原告没有提供存在消费者混淆的直接证据。根据原被告提供的证据，被告在经营中重点突出了“点红点绿”这一自有标识，行业网站消费者的评论中也可看出消费者对二者的辨识度非常高，不存在混淆的事实和可能。

该案原告虽成立更早，名气更大，也拥有在先注册的商标权，但法院并未简单、机械地看待经营主体在名称中使用与他人商标相同或近似文字的行为，而是结合文化背景、消费者消费习惯、使用者主观意图和客观效果等因素综合判定同行业竞争者之间涉案经营及竞争行为地性质，并在终审判决中维护正当经营者的合法权益，有效引导了市场竞争秩序。

该案明确了判定侵犯商标权的不正当竞争行为要以公众混淆事实或者混淆可能为要素，而相关行为是否具有“搭便车”的恶意，也是判定行为人性质的一个重要因素。

该案入选“广州知识产权法院2015年度十大知识产权典型案例”。